심리불속행 기각에 대한 심리불속행 기각판결의 위헌성

심리불속행 기각에 대한 심리불속행 기각판결의 위헌성  
이순철 목원대 교수(사법정의국민연대 고문)

I. 들어가며

상고심절차에 관한 특례법(이하 ‘특례법’) 제4조 제1항은 상고심인 대법원이 심리불속행 기각 판결을 할 수 있는 근거가 되는 조항이고, 같은 법 제5조 제1항은 심리불속행기각 판결을 할 경우에는 아무런 이유를 적지 않아도 된다는 근거조항이다. 바로 이 두 조항들 때문에 잘 알다시피 특례법 도입이래 15년 동안, 대법원에 올라간 사건의 50~60%, 아니 최근에는 심지어 70% 사건들이 제대로 된 심리도 받지 못하고 배척된다. 이에 따라, 현재 헌법재판소에 이 조항들에 대한 위헌심판청구 또는 심리불속행기각 판결을 받는 사건에서 인지료 전부를 돌려주지 않는 것은 위헌이라는 취지의 청구까지 합쳐 지금 40여 건에 이른다. 그동안 헌법재판소가 이 종류의 위헌심판에 대하여 기각 내지 각하 결정을 거듭하였음에도 말이다. 이를 반영하듯 현재 국회, 법제사법위원회에는 상고심절차에관한특례법 일부개정안 및 폐지법률안이 걸려 있기도 하다.

그렇다면, 심리불속행기각판결은 과연 대법원이 위헌결정에 반대하듯이, 그리고 헌법재판소가 합헌결정을 내렸듯이 문제가 없는 것인가?

결론부터 말하면, 특례법 위 조항들은 위헌이다. 좀더 질박하게, 심리불속행기각 판결은 침대 길이에 맞추어 사람 다리를 잘라버리는 것과 다름없다. 여기서 침대길이는 대법원의 인적, 물적 역량이고, 사람은 넘치는 상고사건 그리고 다리를 자르는 짓은 사건을 걸러야 한다는 편의적인 생각으로 내려지는 심리불속행기각 판결을 빗댄 것이다.

II. 합헌론의 근거는 허구다

심리불속행기각 판결은 특례법의 입법취지이기도 한 ‘남상고방지’와 법령해석의 통일이라는 대법원의 기능에 역량을 집중해야 한다는 데에 그 합헌성의 근거가 있다고들 하고, 위헌론은 국민의 재판청구권과 구체적 타당성을 든다. 합헌론과 위헌론의 상세한 내용과 그에 대한 판단은 위에서 보듯이 수많은 위헌심판청구와 심리불속행기각에 대한 세미나들(대법원 심리불속행제도 개선을 위한 심포지엄, 2009. 11.23.을 참조 바람)에서 다루어졌으니 여기서 되풀이 하지 않는다.

이 글에서는 합헌론이 주장하는 근거를 다 그대로 받아준다는 전제하에서, 바로 그러한 근거조차 허구에 불과하기 때문에 심리불속행 기각은 위헌이라는 생각을 말하고자 한다. 무슨 말인고 하면 심리불속행으로 대부분의 상고사건을 덜어버리고, 법령해석의 통일을 기하는 데에 역량을 모으기 위하여라는 합헌론의 주장근거가 빈 말이 될 수 밖에 없게 만드는 것이 바로 특례법 제4조 제1항과 같은 법 제5조 제1항이라는 것이다. 왜냐하면, 바로 이 조항들 때문에 심리불속행기각 판결은 그 도입취지와 목적과는 전혀 상관없이 오·남용되고 있기 때문이다. 먼저, 현재 특례법 제4조 제1항과 제5조 제1항에 대하여 위헌심판이 청구되어 있는 한 구체적 사건(이하 ‘당해사건’이라 함)을 예로 들고, 그것에 적용될 특례법 조항을 해석·적용하는 순서로 살펴보기로 한다.

III. 당해사건 상고요지

당해사건에서의 상고이유는 절대적 상고이유로서 이유불비(민사소송법 제424조 제1항 제6호)와 일반적 상고이유로서 대법원 판례위반, 구농지개혁법적용의 탈루 및 심리미진 등의 법령위반(민사소송법 제423조) 및 재심사유로서 판단유탈(상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 제6호 혹은 제5호) 이었다.

 

부연하면, 당해사건에 반드시 적용되었어야 할 구 농지개혁법을 아예 적용하지 아니한 위법, 비농민의 영농목적이 아닌 농지취득은 금지된다는 헌법상 경자유전의 원칙에 대한 위반 그리고 이에 따른, ‘농민 아닌 자의 농지매매계약은 그 자체로 무효’라는 대법원 판례에의 위배 그리고 이러한 상고인의 주장을 심리하지 아니한 판단유탈로 인한 재심사유 등이다. 상고인은 이러한 상고이유는 모두 대상조항인 특례법 제4조 제1항이 규정하는 ‘심리를 계속해야 할 사유들’이라고 주장한 것이다.

특히 ‘대법원 판례에의 위배’라는 것은 심리불속행기각 판결을 한 대법원 민사 제1부가 그보다 약 1년 전에 선고한 판례에 정면으로 반한다는 것이다.

 

2007. 12.28. 대법원 민사 제3부가 선고한 2007다46565, 46572 소유권이전등기절차이행·가등기말소 사건 판결은 구 농지개혁법 시행 당시 농지매매증명을 발급받을 수 없는 일반법인이 체결한 증여계약은 무효라는 것인데, 그로부터 약 1년 뒤의 당해사건 판결은 바로 1년 전의 판례에 반하게 농민이 아닌 자가 자경의지 없이 농지매매 계약을 체결하더라도 그 매매계약이 무효는 아니라는 하급심 판결에 문제가 없다고 판단한 것이다.

IV. 심판대상 조항의 해석

특례법 제4조는 원심판결이 헌법위반, 헌법의 부당한 해석(1호), 명령, 규칙 또는 처분의 위법여부에 대한 부당한 판단(2호), 법령과 규칙 또는 처분에 대한 대법원 판례 위반(3호) 법령, 규칙 또는 처분에 대한 해석에 관한 대법원 판례부재 또는 판례의 변경이 필요한 때(4호) 그리고 이상의 모든 사유외에, 중대한 법령위반에 관한 사유가 있을 때에는 심리를 속행해야 한다고 규정한다. 한편, 다른 대상조항인 상고심절차에관한특례법 제5조 제1항은 심리불속행기각 판결에는 그 이유를 적지 아니할 수 있다고 규정한다.

그런데 특례법은 제4조가 분명히 ‘심리를 속행해야 할’ 사유들을 열거하고, 이들에 관해서는 심리불속행기각 판결을 해서는 아니되는 것으로 규정하면서도 그럼에도 불구하고 심리불속행기각 판결을 해 버렸을 때에 관하여는 아무런 통제규정을 두지 않았다. 따라서 대상조항이 규정하는 심리를 속행해야 한다는 제약은 있으나마나한 규정에 불과한 것이다. 나아가서, 제5조 제1항에 따라, 심리불속행기각 판결에는 그 이유를 적지 아니하여도 좋으니 대법원은 아무 거리낌없이 심리불속행기각을 해버려도 상관할 바 없다는 것이다.

결국 대법원은 이 사건 심판대상조항들에 의하여 아무런 사전적 조건이나 사후적 제약과 통제를 받지 않는 것이고, 상고심에서의 심리불속행기각은 전적으로 사건을 다루는 사람의 恣意에 내맡겨져 있는 셈이다. 일반국민들은 심리불속행기각 판결을 내리기까지 실제로 어떤 과정과 절차가 이루어지는 지를 전혀 알지 못한다.

V. 나오며

두 대상조항은 대법원 재판부로 하여금 대상판결 사건에서 아무런 합리적이고 객관적인 근거도 조건의 충족도 없이 자의적으로 심리불속행기각판결을 해 버려도 좋다는 오·남용 허가장인 셈이다. 혹자는 오·남용은 어쩌다 잘 못 되는 경우일 뿐 제도 자체는 합헌이라고, 그래서 당해사건 하나를 들어 심리불속행기각 제도 자체를 위헌이라고 하는 것은 과장이라고 주장할 지 모른다. 그러나, 이 글에서 예로 든 당해사건의 경우는 어쩌다가 잘못된 한 사례에 불과한 것이 아니다. 이러한 사건은 대상조항이 존재하는 한 언제고 발생할 수 있기 때문이다.

또한 어떤 이는 오·남용의 폐단을 줄이려고 노력하면 되지 특례법 조항 자체를 없앨 필요까지는 없다고 할지 모른다. 그러나 이 역시 손바닥으로 해를 가리는 셈이다. 우리 헌법이 이러한 무제약, 무조건적인 전단적 권한을 헌법재판소든, 대법원이든 아니면 어떠한 다른 국가기관에든 주었다고 할 수 있을까? 그렇지 않다. 절대적이고 통제되지 아니한 권한은 국민의 기본권을 실질적으로 보장하자는 법치주의에 맞지 아니함은 새삼 강조할 여지가 없다. 우리 헌법재판소의 표현에 의할 것 같으면, “절대적이고 통제받지 않는 자유재량은 남용을 불러온다는 것이 인류역사의 경험(2000헌바26 헌법불합치사건 결정이유 중에서)”이기 때문이다. /법률신문 2010년 03월 01일 제 3821 호

 

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상고심절차에 관한 특례법

[시행 2009.11.2] [법률 제9816호, 2009.11.2, 일부개정]

법원행정처(기획제2담당관), 02-3480-1100

법무부(법무심의관실), 02-2110-3164

 

 제1조 (목적) 이 법은 상고심절차(上告審節次)에 관한 특례를 규정함으로써 대법원이 법률심(法律審)으로서의 기능을 효율적으로 수행하고, 법률관계를 신속하게 확정함을 목적으로 한다. [전문개정 2009.11.2]

 제2조 (적용 범위) 이 법은 민사소송, 가사소송 및 행정소송(「특허법」 제9장과 이를 준용하는 규정에 따른 소송을 포함한다. 이하 같다)의 상고사건(上告事件)에 적용한다. [전문개정 2009.11.2]

 제3조 (「민사소송법」 적용의 배제) 「민사소송법」의 규정(다른 법률에 따라 준용하는 경우를 포함한다)이 이 법의 규정에 저촉되는 경우에는 이 법에 따른다. [전문개정 2009.11.2]

  제4조 (심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다.

      1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우

      2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우

      3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우

      4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우

      5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우

      6. 「민사소송법」 제424조제1항제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우

   ② 가압류 및 가처분에 관한 판결에 대하여는 상고이유에 관한 주장이 제1항제1호부터 제3호까지에 규정된 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우 제1항의 예에 따른다.

   ③ 상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항제1호부터 제3호까지에 규정된 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 제1항의 예에 따른다.

      1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때

      2. 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때 [전문개정 2009.11.2]

  제5조 (판결의 특례) ① 제4조 및 「민사소송법」 제429조 본문에 따른 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다.

   ② 제1항의 판결은 선고(宣告)가 필요하지 아니하며, 상고인에게 송달됨으로써 그 효력이 생긴다.

   ③ 제1항의 판결은 그 원본을 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보(이하 "법원사무관등"이라 한다)에게 교부하며, 법원사무관등은 즉시 이를 받은 날짜를 덧붙여 적고 도장을 찍은 후 당사자에게 송달하여야 한다. [전문개정 2009.11.2]

  제6조 (특례의 제한) ① 제4조 및 제5조는 「법원조직법」 제7조제1항 단서에 따라 재판하는 경우에만 적용한다.

   ② 원심법원으로부터 상고기록을 받은 날부터 4개월 이내에 제5조에 따른 판결의 원본이 법원사무관등에게 교부되지 아니한 경우에는 제4조 및 제5조를 적용하지 아니한다. [전문개정 2009.11.2]

  제7조 (재항고 및 특별항고에의 준용) 민사소송, 가사소송 및 행정소송의 재항고(再抗告) 및 특별항고 사건에는 제3조, 제4조제2항·제3항, 제5조제1항·제3항 및 제6조를 준용한다. [전문개정 2009.11.2]

 

부칙 <법률 제4769호, 1994.7.27>

 

   ①(시행일) 이 법은 1994년 9월 1일부터 시행한다. 다만, 특허법 제9장의 규정과 이를 준용하는 규정에 의한 소송의 상고·재항고 및 특별항고 사건에 대하여는 1998년 3월 1일부터 시행한다.

   ②(경과조치) 이 법 시행전에 상고장·재항고장 및 특별항고장이 제출된 사건에 대하여는 종전의 예에 의한다.

  ③(다른 법률의 개정) 민사소송법중 다음과 같이 개정한다.

  제184조 단서를 다음과 같이 한다. 다만, 항소심 및 상고심에 있어서는 기록의 송부를 받은 날부터 5월내에 한다.

 

부칙 <법률 제6626호, 2002.1.26> (민사소송법)

 

  제1조 (시행일) 이 법은 2002년 7월 1일부터 시행한다.

  제2조 내지 제5조 생략

  제6조 (다른 법률의 개정) ① 내지 ⑪생략

   ⑫상고심절차에관한특례법중 다음과 같이 개정한다.

  제4조제1항제6호중 "민사소송법 제394조제1항제1호 내지 제5호"를 "민사소송법 제424조제1항제1호 내지 제5호"로 한다.

  제5조제1항중 "민사소송법 제399조 본문"을 "민사소송법 제429조 본문"으로 한다.

   ⑬ 내지 <29>생략

  제7조 생략

 

부칙 <법률 제9816호, 2009.11.2>

 

   이 법은 공포한 날부터 시행한다.

 

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위의 법과 이와 유사한 법률들이 헌법을 유린하며 이 나라 국민들을 합법을 가장하여 노예로 전락시키는 조선총독부 망령의 법률들이다.